top of page

Procesní úskalí jednacího řízení bez uveřejnění

Odborný článek.

Procesní úskalí jednacího řízení bez uveřejnění
Procesní úskalí JŘBU

Jednací řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU”) je jedním z druhů zadávacích řízení, které upravuje zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ” nebo „zákon”). JŘBU může zadavatel využít v zákonem stanovených případech, a to k překlenutí či vyřešení složitých situací, které není možné řešit standardními zákonnými prostředky a postupy. Jeho využití provází stigma spojené se zneužíváním a obcházením zákona. Správná aplikace JŘBU, včetně korektního odůvodnění jeho využití je samo o sobě téma, které by vydalo (a pravidelně také vydává) na mnoho samostatných článků.


Vzhledem k tomu, kolik pozornosti je věnováno otázce, zda vlastně může zadavatel JŘBU využít a následně kolik úsilí je věnováno jeho správnému navázání na některý ze zákonných důvodů využití JŘBU, může snadno zapadnout do pozadí plnění dalších zákonných povinností, které jsou s praktickou administrací JŘBU spojené. Dle názoru autorky by si však více pozornosti zasloužily rovněž procesní kroky, které jsou s následnou administrací JŘBU spojeny, a které vedle hledání správného a přiléhavého odůvodnění využití JŘBU mohou být snadno opomíjeny. Za tímto účelem byl vytvořen tento samostatný článek, jehož výhradním cílem je shrnutí základních procesních kroků, na které by zadavatel neměl v rámci realizace JŘBU zapomenout. Pro účely tohoto článku zvolila autorka jako modelovou situaci administraci JŘBU v nadlimitním režimu, a to s ohledem na skutečnost, že tento režim podléhá nejširšímu okruhu zákonných povinností.


Zákonná úprava

ZZVZ stanovuje obecné podmínky použití JŘBU (§ 63 ZZVZ), resp. podmínky použití pro veřejné zakázky na dodávky (§ 64 ZZVZ), na služby (§ 65 ZZVZ) a služby nebo stavební práce (§ 66 ZZVZ). JŘBU je možné dále využít v podobě vyhrazené změny závazku pro poskytnutí nových služeb nebo nových stavebních prací vybraným dodavatelem, se kterým bude (resp. byla) na základě zadávacího řízení uzavřena smlouva na veřejnou zakázku, a to za zákonem stanovených předpokladů (§ 100 odst. 3 ZZVZ). ZZVZ dále obsahuje pro JŘBU zvláštní ustanovení pro sektorové veřejné zakázky (§ 162 ZZVZ) a veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti (§ 198 ZZVZ). Samotný postup v rámci JŘBU však koncepčně upravuje pouze ustanovení § 67 ZZVZ, přičemž související povinnosti jsou roztříštěny napříč celým zněním zákona.


Zahájení JŘBU

Za předpokladu, že zadavateli nezbývá jiná možnost řešení nastalé situace a současně splňuje zákonné podmínky pro použití tohoto druhu zadávacího řízení, může zadavatel přistoupit k zahájení JŘBU. Zadavatel zahájí JŘBU odesláním (i) výzvy k jednání, (ii) výzvy k podání nabídek nebo (iii) samotným jednáním s dodavatelem. Volba způsobu zahájení JŘBU bude odvislá zejména od počtu dodavatelů, se kterými bude zadavatel jednat, časového rámce, kterým zadavatel disponuje, skutečnostmi, které JŘBU předcházely (konkrétně zda se jedná o opakované JŘBU, či zahájení zadávacího řízení prostřednictvím JŘBU za předpokladu, že se zadavatel již pokoušel příslušné plnění zajistit prostřednictvím jiného druhu řízení), ale rovněž od dosavadní míry poznání poptávaného předmětu plnění ze strany zadavatele či konkrétního stádia smluvních, cenových či jiných podmínek veřejné zakázky.


V rámci samotného zahájení JŘBU neplatí povinnost dle § 96 odst. 1 ZZVZ a zadavatel tedy neodesílá oznámení o zahájení zadávacího řízení do věstníku veřejných zakázek a do Úředního věstníku EU (též známý jako „TED”), ani neuveřejňuje zadávací dokumentaci na profilu zadavatele v okamžiku zahájení zadávacího řízení. Zadavatel však stále musí postupovat v souladu se základními zásadami veřejných zakázek dle § 6 ZZVZ, ačkoliv v modifikovaném režimu, který odpovídá zvláštnímu charakteru JŘBU. Možná by se na první pohled mohlo například zdát, že JŘBU nejde ruku v ruce se zásadou zákazu diskriminace, ale zákon v konkrétních případech i v rámci JŘBU aprobuje zahájení zadávacího řízení s více účastníky zadávacího řízení, a to v souvislosti s tím, že zadavatel v JŘBU nesmí stanovit zadávací podmínky s cílem omezit hospodářskou soutěž. Zároveň zákonodárce v situaci, kdy JŘBU navazuje na soutěž o návrh s více návrhy, explicitně stanovuje (dle § 65 odst. 1 ZZVZ), že budou účastníky zadávacího řízení všichni, kteří byly v soutěži o návrh vybráni (resp. jejichž návrhy byly vybrány). Naopak například zásada transparentnosti se již z podstaty JŘBU neprojeví v takovém rozsahu jako u ostatních druhů zadávacího řízení, kdy v rámci zahájení řízení nedochází k všeobecnému oznámení, ale zásada transparentnosti z pohledu veřejnosti se projeví až ve fázi ukončení JŘBU a s ní spojených (uveřejňovacích) povinností.


Průběh JŘBU

Ačkoli je celý proces JŘBU ze zákonného hlediska maximálně flexibilní, zadavatelé nesmí opomíjet nejen dodržování základních zásad dle § 6 ZZVZ, ale rovněž musí postupovat v souladu s vlastními interními předpisy a zákonem 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Zadavatelé tedy musí při nakládání s veřejnými prostředky (tj. nikoli pouze ve vztahu k JŘBU) postupovat transparentně a v souladu s principy 3E, tedy účelně, hospodárně a efektivně.


Vzhledem k flexibilnosti celého procesu může vlastní JŘBU probíhat v mnoha variacích.


Může mít například podobu:


Příklad procesu JŘBU 1.
Příklad procesu JŘBU 1.

Současně může dojít k:


Příklad procesu JŘBU 2.
Příklad procesu JŘBU 2.

Rovněž k formálnímu podání nabídky nemusí vůbec dojít. Z administrativního hlediska je však nezbytné neopomenout následující zákonná ustanovení.


Ustanovení § 73 odst. 1 ZZVZ jasně stanovuje, že v nadlimitním režimu musí zadavatel požadovat prokázání základní způsobilosti dle § 74 ZZVZ. Jelikož se v případě JŘBU jedná o zadávací řízení dle zákona, s ohledem na zásadu transparentnosti by měli být dodavatelé jasně seznámeni s okamžikem, k jakému od nich bude prokázání splnění podmínek základní způsobilosti požadováno. Rovněž je nezbytné neopomíjet kontrolu u akciových společností stran vydání výlučně zaknihovaných akcií v souladu s § 48 odst. 7 ZZVZ a dále kontrolu údajů o skutečném majiteli (resp. pořízení úplného výpisu platných údajů z evidence skutečných majitelů) dle § 122 odst. 5 ZZVZ. O kontrole těchto skutečností by měl zadavatel z důvodu zachování auditní stopy zadávacího řízení v ideálním případě vyhotovit zápis. Oproti ostatním zadávacím řízením v nadlimitním režimu však v souladu s § 73 odst. 2 ZZVZ nemusí zadavatel požadovat prokázání profesní způsobilosti dodavatelů prostřednictvím předložení výpisu z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence dle § 77 odst. 1 ZZVZ.


Vzhledem k ověření splnění výše uvedených povinností lze doporučit, a to i přestože se nejedná o zákonnou povinnost, vyžadovat po dodavatelích (resp. účastnících zadávacího řízení) podání takové nabídky, která bude obsahovat všechny posuzované náležitosti. Rovněž tak dle názoru autorky dojde k efektivnějšímu zajištění dodržení zásad dle § 6 ZZVZ a dále k poskytnutí přehlednějšího a podrobnějšího záznamu z průběhu zadávacího řízení pro účely případné kontroly JŘBU.


Jednací fáze

Samotné jednání v rámci JŘBU může mít mnoho forem a jeho předmětem může být předmět plnění veřejné zakázky, smluvní či cenové podmínky, doba či místo plnění a další. Zadavatel by měl dodavatele jasně informovat o (i) předmětu veřejné zakázky, (ii) cíli JŘBU, (iii) zadávacích a dalších podmínkách, (iv) účelu jednání a (v) způsobu, jakým bude v JŘBU postupováno (fáze, způsob podání předběžné či finální nabídky, forma jednání a další). V rámci komunikace mezi zadavatelem a dodavateli musí být současně vždy dodrženy povinnosti stanovené v § 211 ZZVZ.


Jednání v rámci JŘBU pak může probíhat písemně či ústně. Za nejčistší (oproti tomu však méně flexibilní) způsob z hlediska transparentnosti a zajištění co nejlepší auditní stopy lze však pokládat realizaci jednání písemně v elektronické formě, ideálně prostřednictvím elektronického nástroje (dodržení § 211 ve spojení s § 216 ZZVZ). V případě, že zadavatel například nemá z důvodu časové tísně či s ohledem na samotný předmět plnění veřejné zakázky možnost uskutečnit elektronickou komunikaci prostřednictvím elektronického nástroje, lze doporučit i alternativní způsoby jednání, avšak tyto je pak nutné jasně a jednoznačně specifikovat například ve výzvě k jednání tak, aby nebyl dán prostor případným pochybnostem o úmyslech a záměru zadavatele v příslušném zadávacím řízení. V případě využití ústního jednání by měl pak zadavatel vyhotovit vždy písemný protokol, který bude reflektovat průběh a výsledky takového jednání.


Podání nabídek

Co se pak týče realizace podání nabídek prostřednictvím elektronických nástrojů, z vlastní zkušenosti autorka doporučuje využití postupu podání předběžné nabídky pro účely posouzení splnění zadávacích a minimálních (technických) podmínek zadavatele a dále podání finální nabídky za účelem výběru dodavatele a uzavření samotné smlouvy na veřejnou zakázku. V rámci elektronických nástrojů je dle zkušenosti autorky realizace “vícekolového podání” krkolomná, avšak vzhledem k výkladu, smyslu a účelu komentované problematiky lze vydedukovat, že šifrovaná by měla být spíše nabídka finální (a to rovněž s ohledem na vyhlášku č. 260/2016 Sb., o stanovení podrobnějších podmínek týkajících se elektronických nástrojů, elektronických úkonů při zadávání veřejných zakázek a certifikátu shody). Pokud to však elektronický nástroj umožňuje, doporučuje autorka ponechat šifrování, a tedy i “oficiální” podání jak u nabídek předběžných, tak u nabídek finálních.


Konec JŘBU

Ve chvíli, kdy zadavatel úspěšně ukončí jednání (a tedy nedojde ke zrušení zadávacího řízení) a jím vybraný dodavatel splní všechny zákonné i zadavatelem stanovené podmínky, je zadavatel povinen v souladu s § 123 ZZVZ odeslat vybranému dodavateli oznámení o výběru dodavatele. V případě JŘBU nemusí být součástí tohoto oznámení zpráva o hodnocení nabídek ani výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele. Jak již bylo zmiňováno výše, výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele či zpráva o případném hodnocení by však měly být v rámci zachování auditní stopy (tj. v návaznosti na zásadu transparentnosti) vždy vyhotoveny a uchovávány v souladu s § 216 ZZVZ.


Přestože zadavatel nemá povinnost zahájit JŘBU odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení do věstníků, stále musí odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení v souladu s § 126 ZZVZ, a to do 30 dnů od uzavření smlouvy. V rámci tohoto oznámení musí mít zadavatel připravené odůvodnění využití JŘBU, které oznámení vyžaduje jako jednu z povinných náležitostí. Zadavatel by měl mít řádné odůvodnění využití JŘBU samozřejmě připravené již v okamžiku jeho zahájení. Odůvodnění použití JŘBU je dále povinen zadavatel uvést v rámci písemné zprávy zadavatele v souladu s § 217 odst. 2 písm. h) ZZVZ, uveřejňované do 30 pracovních dnů od ukončení zadávacího řízení. Vzhledem k výše uvedené skutečnosti, že zadavatel nemá dle § 96 ZZVZ povinnost umožnit dostupnost zadávací dokumentace na svém profilu, nesmí pak zadavatel zapomenout na přepnutí přístupu k veřejné zakázce v rámci daného elektronického nástroje tak, aby skutečně došlo k uveřejnění písemné zprávy zadavatele. V případě, že s dodavatelem, potažmo dodavateli, komunikoval zadavatel prostřednictvím el. nástroje již v rámci jednání a veřejná zakázka byla nastavena na omezený přístup, může se snadno stát, že zadavatel sice nahraje a zpřístupní písemnou zprávu příslušným dodavatelům, avšak opomene zveřejnit veřejnou zakázku. Tzn. zadavatel by si měl vždy po ukončení zadávacího řízení k JŘBU zkontrolovat, že veřejná zakázka společně s povinně uveřejňovanou písemnou zprávou jsou volně přístupné na jeho profilu zadavatele.


V případě, že je JŘBU neúspěšné (a došlo tedy k jeho zrušení), umožňuje ZZVZ zadavateli flexibilní ukončení zadávacího řízení spočívající ve skutečnosti, že zadavatel může JŘBU zrušit v souladu s § 127 odst. 3 ZZVZ z jakéhokoli důvodu, pokud účastníkům zadávacího řízení tento důvod sdělí. Současně se v rámci JŘBU v souladu s § 128 odst. 3 ZZVZ neaplikují povinnosti dle odst. 1 a odst. 2 tohoto ustanovení.


V poslední řadě je rovněž nezbytné zdůraznit několikrát zmíněnou povinnost dle 216 ZZVZ, spočívající v nutnosti uchovávat dokumentaci o zadávacím řízení po dobu 10 let ode dne ukončení zadávacího řízení nebo od změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, nestanoví-li jiný právní předpis lhůtu delší. Lze tedy doporučit, aby zadavatelé pro tyto účely zaznamenali co nejvíce informací, a to zejména v rámci samotných jednání v JŘBU.


Závěr

Na závěr tohoto článku autorka níže předkládá check-list, který by uvítala sepsaný na jednom místě v rámci administrace JŘBU v nadlimitním režimu, jako jakousi nápovědu a pomůcku sloužící k uvědomění si jednotlivých (potenciálně problematických) kroků v JŘBU a provedení pečlivé kontroly dodržení zákonných povinností ze strany zadavatele.


Praktický check-list k JŘBU

  • odůvodnění JŘBU;

  • počet dodavatelů, se kterými bude zadavatel v rámci JŘBU jednat;

  • dodržení základních zásad dle § 6 ZZVZ s ohledem na charakter JŘBU;

  • určení postupu v JŘBU, konkrétně (i) počet fází, (ii) forma jednání (písemná, ústní), (iii) variace předběžný nabídek/nabídek/jednání atd.;

  • způsob zahájení JŘBU: (i) odesláním výzvy k jednání, (ii) odesláním výzvy k podání nabídek nebo (iii) zahájením jednání s dodavatelem;

  • prokázání základní kvalifikace dle § 74 ZZVZ;

  • kontrola vydání výlučně zaknihovaných akcií u akciové společnosti dle § 48 odst. 7 ZZVZ;

  • kontrola údajů o skutečném majiteli dle § 122 odst. 5 ZZVZ (pořízení úplného výpisu platných údajů z evidence skutečných majitelů);

  • v případě komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem dbát na povinnost dle § 211 ZZVZ;

  • oznámení o výběru dodavatele dle § 123 ZZVZ;

  • oznámení o výsledku zadávacího řízení v souladu s § 126 ZZVZ;

  • uveřejnění písemné zprávy zadavatele v souladu s § 217 odst. 2 písm. h) ZZVZ;

  • kontrola, že veřejná zakázka má v rámci el. nástroje nastavena správně přístup;

  • odůvodnění případného zrušení v souladu s § 127 odst. 3 ZZVZ;

  • důsledné uchovávání dokumentace v souladu s § 216 ZZVZ.

Mgr. Jana Karbanová - profilová fotografie

Mgr. Jana Karbanová

Právník | Specialista veřejných zakázek

Veřejné zakázky 24


Datum uveřejnění článku: 30.11.2023


Prémiový obsah je k dispozici na herohero a spotify.


Další užitečné odkazy:

Ministerstvo pro místní rozvoj ČR - Portál VZ: https://portal-vz.cz/uvod/

Sociálně odpovědné veřejné zadávání: https://www.sovz.cz


Vzor citace:

KARBANOVÁ, J. Procesní úskalí jednacího řízení bez uveřejnění. Veřejné zakázky 24: Průvodce veřejnými zakázkami. Odborný článek 08/23 ze dne 30.11.2023.


Další informace:


Tento článek si můžete zdarma stáhnout ve formátu .pdf zde:

KARBANOVA J._Procesni uskal JRBU_clanek
.pdf
Download PDF • 753KB

Chtěli bychom Vás upozornit, že obsah tohoto odborného článku nelze chápat jako poskytování odborných informací nebo rad ve smyslu ust. § 2950 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů, a rovněž ani jako poskytování právních služeb ve smyslu ust. § 1 odst. 2 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů. Charakter našich článků má posloužit k přiblížení a zpřehlednění právní úpravy veřejných zakázek, nikoliv jako profesionální právní návod k jejímu užití.


Upozorňujeme, že článek čepá výhradně z platné a účinné právní úpravy ke dni vydání článku a není v čase aktualizován.


© Veřejné Zakázky 24: Průvodce veřejnými zakázkami | zakazkovy-pruvodce.cz

Comentários


bottom of page